[87]洪家殷：《行政罚法论》，五南图书出版股份有限公司2006年版，第204页。

[8]上述做法区分征收和征用概念的同时,认可征用可向征收转化。在甲市卫生健康委员征用乙市疫情防控指挥部口罩事件中,乙市疫情防控指挥部选择实物补偿。

《突发事件应对法》规定了政府应急征用的权力,地方立法就紧急征用权的行使进一步细化规定,可以理解为是《突发事件应对法》的实施办法。《传染病防治法》第45条也规定了政府针对使用权损失的补偿义务,第45条第2款规定:…… 临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的,应当依法给予补偿;能返还的,应当及时返还。参见王利明:《物权法草案中征收征用制度的完善》，载《中国法学》2005年第6期。我们必须寻求在规范含义范围内的其他解释方案,事实上,财产被征用或征用后毁损、灭失的,应当给予补偿,可以解释为两种补偿:财产被征用的补偿和财产被征用后毁损、灭失的补偿,财产被征用的补偿对应财产使用权的损失,财产被征用后毁损、灭失的补偿 对应财产恢复原状的损失和所有权的损失。那么,如何理解在本行政区域内呢? 本行政区域内的财产存在两种可能的解释:属地的解释和属人的解释。

我们可以看到疫情防控中医疗资源供给不足,但我们选择性忽略了与医疗资源供给不足并行的制度资源供给匮乏。(二)政府机构能否征用另一个政府机构的财产 《宪法》第13条第3款将征收征用的对象规定为公民的私有财产,《立法法》第8条将征收征用对象规定为非国有财产,《物权法》第44条和《突发事件应对法》第12条将征用的对象规定为单位、个人的财产。作为市场主体的国家出资企业,与其他市场主体平等,没有国家公权力,是私人而不是享有公权力的主体,国家出资企业对财产享有的权利与其他市场主体对财产享有的权利并无不同,当然可以作为征收征用的对象。

县级以上人民政府只能在本行政区域内征用财产, 跨省的征用只能由国务院实施。[21]参见沈岿:《风险治理决策程序的应急模式——对防控甲型H1N1流感隔离决策的考察》，载《华东政法大学学报》2009年第5期。实质审查包括两方面内容:是否侵犯公民基本权利;是否有助于序言和总纲中国家目标、国家任务的实现。《宪法》《物权法》《突发事件应对法》《传染病防治法》规定的征用都是可以征用有权征用,而不是应当征用或者必须征用,暗含了征用机关的裁量权。

征用由于只是对使用权的临时剥夺,征用机关的首要义务是返还原物,这一点不存疑问。《突发事件应对法》第12条规定与《物权法》第44条的规定类似:有关人民政府及其部门为应对突发事件,可以征用单位和个人的财产。

补偿的损失包括财产被征用期间的使用权损失和被征用财产毁损、灭失的损失。地方的创制性立法仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面,但实施性立法,即为了实施上位法,其立法范围不限于上述几个方面。《宪法》第13条第3款只从受到影响的权利种类区分征收和征用,《物权法》增加了两个区分维度:是否紧急;是动产还是不动产。《物权法》第44条第1款规定:因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。

《宪法》第13条第3款规定的征收征用对象为私有财产,是否意味着国家所有的财产和集体所有的财产都不能征收。但如果这样解释, 《物权法》第44条、《突发事件应对法》第12条就与《传染病防治法》第45条冲突,与《宪法》第13条第3款抵触。如果听取利害关系人意见耗时费力,至少可以按照简易程序听取财产权人的口头意见。征收、征用的对象是公民的私有财产,一个政府机构不能征用另一个政府机构的财产,只能请求另一个政府机构支援。

四、返还还是补偿:不是问题的问题 甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件发酵后,乙市疫情防控指挥部要求甲市卫生健康委员会返还物资,拒绝接受补偿,甲市卫生健康委员会同意返还口罩。[8]参见童旭、丁亚兰:《土地征收概念的中国缘起——以民国时期土地征收概念的演变和发展为中心》，载《中山大学法律评论》第12卷第1辑,广西师范大学出版社2014年版,第3页。

疫情防控中法律人的贡献或许只能是制度的阐释。比例原则包含四个内容:目的正当性、适当性、必要性、法益相称性。

经过以上分析,可以得出的结论是:不能作为征收征用对象的国有财产就指国家所有, 并未分离出其他非国家机构所有权的财产。[7]《宪法》第13条第3款依照法律的表述意味着立法委托,立法机关制定《物权法》《传染病防治法》和《突发事件应对法》， 限制征收征用的适用空间在形式上具有合宪性。上述立法是对国家征收征用权的限制,并未限缩公民的财产权,侵犯公民财产权无从谈起;对国家征收征用权的限制与《宪法》序言和总纲中的国家目标无关。从这个角度看,甲市卫生健康委员会的征用不能理解为跨区域征用。政府在征收中的补偿是依职权的行为,无须财产权人提出申请,征用补偿程序亦是如此。甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部的口罩也不符合比例原则。

如果能在疫情之后,阐释出征用与征收的一般法理,建构出征用与征收的一般规范,为未来实施的征用与征收储备必要的智识资源,也算法律人对疫情防控作出的可能贡献。[14]参见刘权:《行政判决中比例原则的适用》，载《中国法学》2019年第3期。

《物权法》第44条和《突发事件应对法》第12条规定财产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿,如何理解?政府返还被征用财产,被征用财产没有毁损、灭失就不需补偿吗?从字面上看,这种解释似乎也在规范的含义范围内。甲市所在省《突发事件应急征用与补偿办法》要求申请补偿,增加了财产权人的义务,并非收缩裁量权,没有明确的上位法依据,超越了《立法法》规定的立法权限。

《宪法》第13条第3款规定的征用的目的为公共利益,表明公共利益相对于私人利益具有优位性。(一)征用征收程序的比较考察 美国法上没有征用程序,但有快速征收程序,快速征收程序事实上是改造了的征收程序。

本文以甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩事件为例,依次讨论上述问题。一石激起千层浪,人们不禁追问,这种征用合法吗? 在疫情肆虐时期,医疗资源严重不足,常态的医疗秩序受到巨大冲击。这种解释方案就能与《宪法》第13条第3款、《传染病防治法》第45条融贯。协商补偿可以按照公平市场价值补偿,而无须要求财产权人申请。

紧急情形下的征用,程序设计不能过于严苛,在政府与自由的永久话题上,危机意味着更多的政府而较少的自由[16]。但问题是征用只涉及对财产使用权的剥夺,事后需要返还原物,如果被征用的财产是一次性使用的物品,使用后无法返还或者返还根本没有意义,如何处理呢?法律规定了补偿。

甲市卫生健康委员会返还乙市疫情防控指挥部同型号口罩,已不再是征用立法要求的返还被征用财产原物,而属于补偿。但政府在宣告征收财产时,必须将预期的补偿款交给法院。

《企业国有资产法》第16条规定: 国家出资企业对其动产、不动产和其他财产依照法律、行政法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。我国台湾地区土地征收条例规定了紧急情况下的征用,但未单独规定征用程序,第 58条第2款规定:第二章规定,于征用土地或土地改良物时,准用之。

但《物权法》和《突发事件应对法》的规定稍有不同。参见房绍坤、王洪平:《分立抑或再合一:征收与征用之概念关系辩正》，载《法学论坛》2009年第5期。[14]必要性原则要求最小损害,甲市卫生健康委员会征用乙市疫情防控指挥部口罩,可能有利于甲市疫情防控,但代价却是乙市疫情防控物资不足。甲市卫生健康委员会公告的规范依据是该市所在省的政府办公厅颁布的规范性文件《突发事件应急征用与补偿办法》。

《突发事件应对法》规定了政府应急征用的权力,地方立法就紧急征用权的行使进一步细化规定,可以理解为是《突发事件应对法》的实施办法。征用对应的政府义务首先是返还被征用物品,其次是损失补偿。

但由于征收和征用都构成对公民私有财产权的限制,征收和征用程序有大致相同的底色。补偿对应财产权人的损失。

[22]The Avoidance of Constitutional Questions and the Preservation of Judicial Review: Federal Court Treatment of the New Habeas Provisions, 111 Harvard Law Review,15781595(1998);王书成:《论合宪性解释方法》，载《法学研究》2012 年第5期,第52页。然而,学界对征收征用的研究多聚焦于征收,征用问题常常一带而过;预设的场景也多是常态秩序,非常态秩序少有考量。